Partie 1 - Cadre général de l'activité législative

Chapitre 1.2 - Cadre juridique de l'activité législative

  • Aperçu:

    Ce chapitre complète la section 2 de la Directive du Cabinet sur l'activité législative.

    Les lois et les règlements fédéraux sont l'élément majeur du droit fédéral. Ensemble, ils constituent un système. Pour assurer avec un minimum de succès la mise en œuvre d'un texte législatif, il importe que ce texte s'insère parfaitement dans ce système. Il est donc très important de bien le connaître. Ce chapitre se veut une introduction à ses quatre composantes principales :
    • la Constitution;
    • les lois à valeur quasi constitutionnelle;
    • les lois supplétives;
    • les principes de droit commun.
    L'importance relative de ces lois et principes varie. La Constitution est la loi fondamentale. Toute loi qui la contredit est inopérante. Les lois à valeur quasi constitutionnelle sont ainsi désignées parce qu'elles expriment, elles aussi, des valeurs que la société canadienne tient pour fondamentales. Elles ont préséance sur toute autre loi fédérale, mais ne sont toutefois pas assujetties aux mêmes formalités d'amendement que la Constitution : on peut les modifier par une simple loi. Les lois supplétives et les principes de droit commun, quant à eux, s'appliquent de façon générale, à moins qu'on y déroge expressément dans une loi.
  • Sommaire :
    • La Constitution
    • Les lois à valeur quasi constitutionnelle
    • Les lois supplétives
    • Les principes de droit commun
  • Destinataires : Les fonctionnaires qui participent au processus législatif ou réglementaire et toutes autres personnes qui s'y intéressent.
  • Messages clés : Les fonctionnaires qui prennent part à l'activité législative doivent bien comprendre le contexte juridique de l'intervention législative.

La Constitution

Le Canada est régi par une constitution qui s'inspire de la tradition britannique et comporte plusieurs textes. Parmi les textes organiques principaux, on retrouve la Loi constitutionnelle de 1867 et la Charte canadienne des droits et libertés.

C'est la Loi constitutionnelle de 1867 qui nous permet de répondre à la question « Sur quoi une loi fédérale peut-elle porter? ». Elle établit en effet les deux ordres législatifs du Canada : le fédéral et le provincial. Chacun dispose du plein pouvoir de légiférer dans les domaines de compétence qui lui sont impartis. Le droit constitutionnel, qui s'appuie non seulement sur le texte constitutionnel, mais aussi sur l'interprétation qu'en ont donnée les tribunaux, nous indique donc l'étendue et les limites de notre cadre législatif.

La Constitution nous fournit également un certain nombre de règles — on pensera notamment au bilinguisme et à l'organisation des assemblées — qui définissent le cadre législatif.

La Charte canadienne des droits et libertés nous permet, quant à elle, de répondre à la question « Comment une loi fédérale peut-elle régir son objet? ». La Charte circonscrit le cadre législatif non pas par rapport au domaine de compétence, mais par rapport à la façon dont le Parlement peut légiférer. Elle lui impose en effet certaines prescriptions et restrictions en matière de droits et libertés fondamentaux.

La Charte fait partie de la Constitution du Canada : tout texte législatif ou réglementaire incompatible avec celle-ci est donc inopérant dans la mesure de l'incompatibilité. Le Parlement, même s'il ne l'a pas fait jusqu'ici, peut toutefois limiter expressément certains droits et libertés qu'elle protège. On peut se douter des effets politiques qu'aurait pour le gouvernement le recours à une telle limitation.

La partie II de la Loi constitutionnelle de 1982, enfin, prévoit la reconnaissance et la confirmation des droits existants — ancestraux ou issus de traités — des autochtones.

Le ministre de la Justice est chargé, au titre de la Loi sur le ministère de la Justice, de veiller au respect de la loi dans l'administration des affaires publiques. Il lui incombe donc de vérifier si les mesures législatives d'origine gouvernementale sont bien compatibles avec la Constitution. Deux mécanismes principaux l'aident à remplir cette mission :

  • le système d'appui au Cabinet (voir Questions d'ordre constitutionnel système d'appui au Cabinet au chapitre 2.2);
  • l'attestation de conformité des projets de loi d'origine gouvernementale (voir Attestation de conformité des projets de loi au chapitre 2.4).

Rappelons que depuis l'Acte de Québec de 1774, deux systèmes juridiques coexistent au Canada. Ainsi, en gros, la common law de tradition anglo-saxonne régit le droit fédéral et le droit des provinces autres que le Québec, tandis que le droit de cette province obéit aux règles d'inspiration romano-germanique formant le « droit civil ». Étant donné cette dualité juridique, qui constitue l'une des spécificités du Canada, l'application d'une loi fédérale pourra avoir des répercussions différentes selon que l'on vise un territoire régi par la common law ou bien par le droit civil.

Les lois à valeur quasi constitutionnelle

Outre la Charte, il existe un certain nombre de textes qui imposent un cadre assez strict quand il s'agit d'arrêter des orientations législatives. Ces textes incarnent des valeurs fondamentales pour le Canada, notamment en ce qui a trait à la protection des minorités. Toute dérogation doit être clairement exprimée.

Ils sont incontournables, la dérogation n'étant possible que si elle est explicite et revêtue de la sanction du Parlement. Il est juridiquement possible d'y déroger, mais cela se fait très rarement. Quiconque participe à l'élaboration des lois et règlements peut donc présumer de leur application.

L'obligation de recourir à une dérogation expresse revient, somme toute, à donner aux valeurs exprimées par ces lois un statut quasi constitutionnel. Par conséquent, quiconque y aura recours devra se justifier auprès de l'opinion publique.

Les principales lois à valeur quasi constitutionnelle sont :

  • la Déclaration canadienne des droits;
  • la Loi canadienne sur les droits de la personne;
  • la Loi sur les langues officielles.

Déclaration canadienne des droits

Le premier de ces textes est la Déclaration canadienne des droits. Précurseur de la Charte, elle reconnaît et proclame toute une gamme de droits et libertés. Les obligations du ministre de la Justice au titre de cette loi sont semblables à celles qui lui sont imposées par la Charte.

La Déclaration l'emporte, selon ses propres termes, sur toutes les autres lois fédérales, sauf dérogation expresse. La seule dérogation à la Déclaration a été prise pendant la crise d'octobre 1970. Elle a été insérée dans la Loi de 1970 sur l'ordre public (mesures provisoires), qui a remplacé les règlements pris en 1970 au titre de la Loi sur les mesures de guerre.

Loi canadienne sur les droits de la personne

La Loi canadienne sur les droits de la personne constitue un important volet de nos mesures de protection nationale en matière de droits de la personne. La législation sur les droits de la personne établit bon nombre des valeurs fondamentales de notre société. La Loi elle-même interdit tout acte de discrimination dans les domaines de l'emploi, des services, des contrats et du logement.

Alors que la Charte canadienne des droits et libertés prévoit surtout des mesures de protection des particuliers contre les actes des gouvernements, la Loi canadienne sur les droits de la personne prévoit des mesures de protection contre tous les actes discriminatoires du gouvernement, des entreprises et des particuliers, dans les domaines de compétence fédérale. La Loi s'applique aux domaines tels que les télécommunications, les banques et le transport interprovincial, et elle a été conçue pour établir un mécanisme simple, rapide et économique de règlement des plaintes concernant la violation des droits de la personne.

Les tribunaux ont instauré un principe donnant aux lois protégeant les droits de la personne la préséance sur toutes les autres. C'est donc le cas de la Loi canadienne sur les droits de la personne.

Loi sur les langues officielles

L'objet de la Loi sur les langues officielles est d'assurer le respect du français et de l'anglais à titre de langues officielles du Canada, leur égalité de statut et l'égalité des droits et privilèges quant à leur usage dans les institutions fédérales. Elle voit particulièrement à l'usage des deux langues en ce qui touche les débats et travaux du Parlement, les actes législatifs et autres, l'administration de la justice, les communications avec le public et la prestation de services, ainsi que la mise en œuvre des objectifs de ces institutions. Elle appuie le développement des minorités francophones et anglophones et, d'une façon générale, vise à favoriser, au sein de la société canadienne, la progression vers l'égalité de statut et d'usage du français et de l'anglais.

L'article 82 de la loi prévoit que ses parties I à V l'emportent sur les dispositions incompatibles de toute autre loi, à l'exception de la Loi canadienne sur les droits de la personne.

Les lois supplétives

Outre la Constitution et les textes à valeur quasi constitutionnelle, plusieurs autres lois entrent en jeu quand il s'agit d'arrêter des orientations législatives. Ces lois s'appliquent de façon générale sauf quand une autre loi vient restreindre leur champ d'application. Elles diffèrent des textes à valeur quasi constitutionnelle en ce qu'elles expriment des valeurs moins fondamentales pour notre société. Il est donc plus facile d'y déroger. Cela dit, en rédaction législative, ces lois jouissent d'une double présomption.

En premier lieu, les tribunaux présumeront de leur application en l'absence de disposition contraire, de sorte que la dérogation doit être explicite.

En second lieu, sauf indication contraire dans le compte rendu de la décision du Cabinet, les légistes tiendront pour acquis que les responsables politiques ont manifesté la volonté de ne pas y déroger. Les fonctionnaires ministériels doivent donc faire en sorte que leurs responsables politiques s'accordent sur la nécessité de prévoir, puis d'autoriser, la dérogation dans le mémoire au Cabinet. Cette décision devra, par la suite, être justifiée devant le Parlement et l'opinion publique.

À l'instar de la Constitution et des textes à valeur quasi constitutionnelle, les lois supplétives témoignent de valeurs chères à la société canadienne. Les fonctionnaires ministériels pourront se fier aux solutions qu'elles apportent et profiter des conseils de leurs conseillers juridiques ou des légistes de la Section de la législation du ministère de la justice.

L'obligation de spécifier toute dérogation à ces lois dans les comptes rendus de décision du Cabinet et dans les textes législatifs a ainsi pour effet :

  • de protéger ces valeurs;
  • de pousser les ministres, puis les parlementaires, à choisir parmi ces valeurs celles auxquelles ils donneront priorité;
  • d'éviter que les fonctionnaires suscitent involontairement des controverses dommageables sur le plan politique.

Il revient à ceux qui préparent une mesure législative ayant pour effet de déroger à ces lois supplétives de veiller à leur efficacité.

Enfin, l'inclusion dans un texte législatif ou réglementaire d'une règle générale existante constitue le plus souvent une « fausse bonne idée ». L'interprète se demandera alors s'il s'agit d'une simple réitération ou encore, le législateur étant réputé ne pas vouloir légiférer inutilement, s'il y a lieu de chercher à lui donner quelque interprétation spécifique ou inhabituelle.

Les principales lois supplétives sont :

  • la Loi sur l'accès à l'information;
  • le Code criminel;
  • la Loi sur la gestion des finances publiques;
  • la Loi d'interprétation;
  • la Loi sur la protection des renseignements personnels;
  • la Loi sur les textes réglementaires.

Loi sur l'accès à l'information

La Loi sur l'accès à l'information confère un droit d'accès à l'information qui se trouve dans les documents de l'administration fédérale. Ce droit est assujetti à quelques restrictions; ne sont pas visés, entre autres :

  • les renseignements confidentiels émanant d'autres administrations publiques;
  • les renseignements personnels;
  • les renseignements confidentiels — financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques et secrets industriels — fournis par des tiers;
  • les renseignements dont la communication est limitée par application d'autres lois fédérales, dont la Loi de l'impôt sur le revenu.

La personne qui se voit refuser l'accès à un document public peut s'adresser au commissaire à l'information qui, après avoir fait enquête, peut faire une recommandation au responsable de l'institution en cause, puis présenter son rapport et ses conclusions au Parlement. Par ailleurs, une demande de contrôle judiciaire peut être adressée à la Cour fédérale soit par la personne intéressée, soit par le commissaire.

La Loi sur l'accès à l'information vise à résoudre le conflit entre le droit d'accès aux documents de l'administration et la nécessité de garantir la confidentialité de certains de ceux-ci.

Afin d'éviter toute incohérence juridique et, surtout, de garantir l'application efficace de cette loi qui énonce les règles du droit commun en la matière, il faudra consulter la Section du droit à l'information et à la protection des renseignements personnels du ministère de la Justice avant de proposer, par voie législative, des restrictions à l'accès aux documents.

Code criminel

Le Code criminel ne crée pas seulement les infractions criminelles; il traite également des enquêtes et des poursuites. Par exemple, il autorise la délivrance de mandats de perquisition et prévoit les règles de procédure applicables aux dénonciations et à la tenue des procès. La partie I du Code prévoit également plusieurs principes de base du droit criminel ayant trait, notamment, à la présomption d'innocence (art. 6), aux excuses, justifications et moyens de défense (art. 8) et à la culpabilité découlant de la tentative de commettre une infraction ou de la participation à sa perpétration. La partie XXIII prévoit les principes et la procédure applicables à la détermination de la peine.

Le paragraphe 34(2) de la Loi d'interprétation prévoit que le Code s'applique à toutes les infractions créées par loi ou règlement, sauf disposition contraire y figurant.

Voici quelques exemples de dispositions contenues dans le Code qu'on aurait tout intérêt à ne pas multiplier :

  • les règles étendant la culpabilité pour une infraction aux personnes qui tentent de la commettre ou qui sont complices dans sa perpétration;
  • la possibilité, pour quiconque a des motifs raisonnables de croire qu'une infraction a été commise, de demander un mandat de perquisition à un juge de paix;
  • la possibilité, pour quiconque est incapable de comparaître devant un juge de paix, de demander un télémandat.

Loi sur la gestion des finances publiques

Cette loi jette les bases juridiques de la gestion financière et de la comptabilité des affaires du gouvernement. À cet effet, elle prévoit :

  • les contrôles qui doivent être exercés sur les fonds publics, notamment en ce qui concerne leur dépense et la tenue des comptes publics qui constituent le Trésor;
  • le cadre juridique applicable à la garde et au contrôle de biens publics par les fonctionnaires qui en sont responsables;
  • le cadre juridique de la gestion de la dette publique;
  • les dispositions générales applicables aux sociétés d'État;

Elle établit également deux ministères : le ministère des Finances et le Conseil du Trésor. Elle confère à ce dernier de vastes pouvoirs à l'égard de l'administration publique fédérale, notamment en ce qui a trait à la gestion de ses ressources humaines.

Comme elle a valeur supplétive, il importe de bien la connaître afin de ne pas reproduire inutilement les dispositions qu'elle prévoit. Ainsi, par exemple, on évitera d'inclure dans un projet de loi des dispositions permettant de fixer des prix pour des services rendus par Sa Majesté ou pour l'usage d'installations lui appartenant (art. 19 et ss.). De même, on évitera d'inclure le pouvoir d'imposer des intérêts sur les créances de Sa Majesté, ce pouvoir étant déjà prévu (art. 155.1).

Loi d'interprétation

Les lois d'interprétation étaient édictées, à l'origine, pour éviter de répéter des règles semblables dans toutes les lois. On a plutôt regroupé ces règles dans une seule loi qui prévoit qu'elles s'appliquent à tous les textes législatifs, à moins que ceux-ci n'y dérogent expressément.

Les règles contenues dans la Loi d'interprétation prévoient notamment ce qui suit :

  • comment les textes législatifs entrent en vigueur (art. 6) et où ils sont applicables (art. 8);
  • la définition de termes couramment utilisés dans les textes législatifs, comme « personne morale » ou « année » (art. 35 à 37);
  • d'autres règles d'interprétation comme, par exemple, le fait que l'emploi du singulier d'un nom dans un texte inclut le pluriel de ce nom (par. 33(2)) et des règles de droit transitoire applicables lorsqu'un texte est modifié ou abrogé (art. 42 à 45);
  • des règles administratives concernant, par exemple, la prise d'une proclamation (art. 18), la prestation de serment (art. 19), les nominations (art. 23) et l'exercice des pouvoirs, y compris leur délégation (art. 24).

Voici quelques exemples de dispositions contenues dans la Loi d'interprétation qu'il vaut mieux s'abstenir de reproduire :

  • les fonctionnaires d'un ministère sont investis des attributions du ministre;
  • l'autorité qui prend un règlement a le pouvoir de le modifier et de l'abroger;
  • le pouvoir de nommer un fonctionnaire comporte celui de mettre fin à ses fonctions, de le révoquer ou de le suspendre, de le nommer de nouveau ou de le réintégrer dans ses fonctions;
  • les droits acquis au titre d'une loi ou d'un règlement abrogé doivent être protégés.

Loi sur la protection des renseignements personnels

Cette loi a pour objet la protection des renseignements personnels que détiennent les institutions fédérales et le droit d'accès du justiciable aux renseignements personnels le concernant. En cas de rejet d'une demande d'accès, l'intéressé peut s'adresser au commissaire à la protection de la vie privée, qui peut faire une recommandation au responsable de l'institution visée et présenter son rapport et ses conclusions au Parlement. Par ailleurs, une demande de contrôle judiciaire peut être adressée à la Cour fédérale soit par la personne intéressée, soit par le commissaire.

La méconnaissance de la Loi sur la protection des renseignements personnels soulève les mêmes difficultés que celle de la Loi sur l'accès à l'information. Aussi faudra-t-il consulter la Section du droit à l'information et à la protection des renseignements personnels du ministère de la Justice avant de décider d'y déroger dans un projet de loi.

Loi sur les textes réglementaires

Cette loi régit l'examen, l'enregistrement, la publication et le contrôle parlementaire des règlements. Un des principes fondamentaux du droit canadien est que nul n'est censé ignorer la loi. Or, ce principe ne peut s'appliquer que si le justiciable a accès aux textes qui le concernent. C'est donc, par les mécanismes qu'elle prévoit, l'objet que cherche à atteindre cette loi. On songe ici notamment à l'enregistrement des textes auprès du greffier du Conseil privé et à leur publication dans la Partie II de la Gazette du Canada (voir la partie 3 : Élaboration des règlements).

Ce sont les lois qui, par le jeu des dispositions habilitantes, permettent la mise en place des textes d'application qui, s'ils doivent avoir force de loi, seront considérés comme des règlements.

Les exigences posées par la Loi sur les textes réglementaires en matière de publication peuvent, dans certaines circonstances, paraître excessives pour l'administration. Les légistes refuseront néanmoins d'y déroger à moins d'être convaincus que le justiciable disposera d'un accès commode, en français et en anglais, à la règle de droit. Il faudra donc prévoir un mécanisme de rechange valable et, naturellement, le faire approuver par le Cabinet. On songera en particulier aux aspects suivants :

  • le mode de publication du document qui aura force de loi à défaut d'enregistrement ou de publication ordinaire;
  • l'effet du texte;
  • la communication du texte aux parlementaires.

Les principes de droit commun

En plus des règles prévues dans les lois supplétives, voici quelques principes juridiques fondamentaux que les fonctionnaires ministériels ont tout intérêt à connaître car ils sont susceptibles d'influer sur les décisions à prendre :

  • les règles de justice naturelle et d'équité procédurale voulant que le justiciable soit dûment notifié avant la prise de toute décision ayant une incidence sur ses droits et intérêts, et ait la possibilité de faire valoir son point de vue devant un décideur impartial;
  • la prise en compte de la compétence ordinaire des tribunaux et notamment, dans le cas de la Cour fédérale du Canada, de son pouvoir de contrôle des décisions administratives;
  • la non-rétroactivité des lois et des règlements, qui fait que ces textes n'ont d'effet que pour l'avenir et ne portent pas atteinte aux droits acquis;
  • l'application territoriale des lois et règlements : leur portée est normalement limitée à l'ensemble du territoire canadien, y compris les eaux intérieures et la mer territoriale;
  • le respect des obligations internationales découlant de traités ou, plus globalement, du droit international;
  • l'interdiction de l'expropriation sans indemnisation;
  • la présence de l'élément moral de l'infraction comme préalable à toute déclaration de culpabilité;
  • l'interprétation par les tribunaux, en faveur du justiciable et contre le ministère public, de toute disposition pénale ambiguë, d'où la nécessité d'une rédaction claire et précise.

Même si ces règles de droit commun s'appliquent de façon supplétive à l'ensemble de la législation fédérale, certaines notions méritent parfois d'être précisées. Ainsi, la notification est un élément important de la justice naturelle. À moins que le texte ne règle la question, il incombera au tribunal de déterminer qui devra faire l'objet de la notification et selon quelles modalités. Or, quelques précisions suffiraient à éviter un contentieux inutile.

Il en va de même en ce qui concerne l'élément moral de l'infraction. On distingue en droit canadien trois sortes d'infractions : les crimes proprement dits, dont l'élément moral est l'intention ou la connaissance, les infractions de responsabilité présumée (aussi appelée responsabilité «  stricte »), ne comportant pas d'élément moral, mais pour lesquelles le justiciable dispose d'un moyen de défense fondé sur la prise des précautions voulues, et enfin les infractions dites de responsabilité absolue, pour lesquelles ce moyen de défense est irrecevable. On ne traitera ici que des deux premières catégories.

En cas de silence de la loi, les tribunaux devront se prononcer sur la nature de l'infraction : s'agit-il d'un crime proprement dit ou d'une infraction de responsabilité présumée? On aura donc intérêt à préciser cette distinction dans la loi pour éviter des débats judiciaires souvent longs et coûteux, surtout si la même loi crée des infractions des deux catégories. Par exemple, plusieurs lois fédérales régissent un domaine d'activité et érigent les violations en infractions de responsabilité présumée, tout en criminalisant les entraves à l'action des agents d'application et les déclarations fausses ou trompeuses. Or, comme ces dernières infractions s'apparentent à celles édictées par le Code criminel, il sera préférable d'en faire de véritables crimes par l'adjonction de termes évoquant l'élément moral comme « sciemment » ou « volontairement ».

Ces principes d'application générale, formulés par les lois ou la jurisprudence, constituent non pas des obstacles mais des guides qui permettent une meilleure définition du cadre législatif souhaité.

Il faut toutefois se garder de confondre, dans la rédaction d'un projet de loi, la nécessité de préciser la règle de droit et la répétition inutile d'une règle d'application générale. Outre qu'elle allonge et risque d'obscurcir le texte, la mention superflue est souvent risquée, car elle suscite un doute sur l'applicabilité de la règle dans les autres lois.